Por: Juan Fernando Romero Tobón*
Podría ser comprensible que un cambio como el que se desarrolla con la reforma a la salud (proyecto de ley 339 de 2023 (C)) genere un cúmulo amplio de cuestionamientos. De tanta relevancia es el cambio que algunos juristas y ciertos políticos, han indicado que la norma presentada es una ley estatutaria, centrándose en uno u otro aspecto de la misma, pero en general enfatizando en esa modificación sustancial.
Lo que no han advertido quienes formulan esa tesis es que el cambio de paradigma, -utilizando los términos del profesor Tomas Kuhn-, en salud se había presentado con antelación; no obstante, fue poca la respuesta que generó (una ley más). En realidad, esta discusión debió realizarse en 2015 y aun antes, cuando se reconoció como fundamental el derecho a la salud y se formalizó en la Ley 1751 de 2015[1]. Allí ocurrió esa modificación que, no obstante, no ha sido abordada legislativamente. Quedó el rezago de la Ley 100 de 1993 y sus reformas (Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011) que siguió titilando en el ambiente como normas bases del sistema pero ajenas o aisladas de la ley estatutaria. Y ello fue así porque, entre otras razones, si bien la Corte Constitucional abrió la Caja de Pandora con la sentencia T-760 de 2008, no declaró el estado de cosas inconstitucional y afirmó que el modelo estructurado en 1993 era susceptible de mejoras (múltiples, 14 órdenes estructurales) en pos de la garantía de acceso. Esta decisión estratégica evitó la inconstitucionalidad de la Ley 100 por las múltiples inequidades que genera y la cantidad de tutelas que producía su esquema[2]. Tuvo el efecto de dar un respiro y un plazo a ese modelo.
No obstante, la llegada de la Ley 1751 de 2015, al tomar como fundamento la Observación General 14 de 2000 del CDESC, lo dejó en vilo para acometer la exigencia que dicha norma estatutaria impone y el tema adquiere relevancia cuando las órdenes dadas por la Corte Constitucional en la aludida sentencia, quince años después, se mantienen en una proporción importante incumplidas. Por ello en este punto de la evolución del sistema de salud, la pregunta obligada es si, con el fin de cumplir la Ley 1751, es posible continuar realizando ajustes a la Ley 100 de 1993, o si se requiere un nuevo enfoque. Ello es relevante porque la última de estas leyes giró alrededor del concepto de la salud como mercancía y a partir de allí construyó unos actores y un manejo de los recursos que, con ciertos ajustes y alcances, sigue rigiendo y está en su naturaleza, aprovechando, además, que la salud no había sido reconocida como un derecho fundamental; se trataba de un servicio público, netamente prestacional y que no acometía decididamente el enfoque de salud pública. En este escenario, la réplica a las funciones de inspección, vigilancia y control, que no ha desempeñado ese papel corrector pueden ser válidas pero no lograrían acometer el problema estructural de forma tal que como lo dijera Cervantes “no es posible contravenir el orden de la naturaleza que en ella, cada cosa engendra su semejante”.
Es decir, en este momento normativo, tanto los enigmas como el nuevo paradigma ya estaban formulados y coloquialmente, los enigmas continúan pero no en el nivel estatutario sino en el ordinario. Lo que está en juego hoy en el sistema de salud es el cumplimiento de la Ley 1751 (y de paso la sentencia T-760) pues quienes insisten en que el proyecto tiene el carácter de norma estatutaria pasaron desapercibido la profundidad de las normas contenidas en ella desde 2015; por ello se sorprenden con las modificaciones planteadas. Pero es claro que, como lo plantea dicha norma, el pluralismo estructurado no es un elemento estructural de la salud, ni ningún otro modelo; tampoco las EPS son de la esencia del mismo.
Para citar solo uno de sus aspectos vitales que permite llegar a esa conclusión, la Ley 1751 considera como dos de los elementos esenciales e interrelacionados del derecho el siguiente los siguientes (art. 6°):
a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente; […]
c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información.
Si se revisa el modelo previsto en la Ley 100 y sus reformas, subsiste la discriminación y las barreras, principalmente en zonas dispersas (casi la mitad del territorio colombiano), pero no solo en ellas. La respuesta ha sido garantizar una afiliación a una EPS (aseguramiento universal) pero el carnet es apenas un paso muy lejano para hacer valer ese atributo y, sin duda, totalmente insuficiente, en donde no existen redes de prestadores ni talento humano en salud. Mucho más se puede decir si, además, no se advierte un enfoque decididamente preventivo de la enfermedad en el modelo y un trabajo a fondo respecto a los determinantes en salud, tema que es explícito en la Ley 1751.
La propuesta que está en el núcleo del proyecto de ley plantea, precisamente, la accesibilidad y disponibilidad, en todo el territorio nacional, como elementos sustanciales, que tanto reparo ha generado en la Corte Constitucional pues estar asegurado no implica tener una atención en salud. Y así es posible analizar cada uno de los elementos y principios que estructuran el derecho y la correspondencia del proyecto de ley con los mismos, creando una institucionalidad y un flujo de recursos tendiente a la garantía efectiva del derecho, de tal forma que desarrolle el mandato estatutario. Obviamente, este cambio implica un decidido liderazgo en materia de determinantes sociales en salud que es un aspecto que también se pretende en el proyecto.
Obviamente, es factible realizar ejercicios gimnásticos de glosadores y encontrar el párrafo, la coma o el inciso que más se adapte al argumento con el que se quiere persuadir[3], pero en realidad lo que se evidencia en esa cerrada oposición es que no está tan de acuerdo con una norma incluyente ni con cumplir a cabalidad las sentencias de la Corte Constitucional o, en pocas palabras, incumplir la Ley 1751, a través regulaciones insulsas. Planteado de otra forma, exigen que una norma estatutaria sea regulada por otra del mismo talente, en una sucesión interminable que dilate ese cumplimiento y la “ejecutabilidad”, vale decir, la distancia que existe entre la proposición normativa, su aplicación y su ejecución.[4] Ese parece ser el principal problema de esa posición y, en general, de la forma de materializar el Estado social de derecho, pospuesto desde 1991.
En conclusión el proyecto de reforma es una ley muy importante y trascendental para el país pero es una norma ordinaria. No exige ese trámite especial y esas mayorías pues la regulación esencial ya se produjo en 2015.
* Candidato al grado de Doctor en derecho de la Universidad Nacional de Colombia, magíster en derecho de la misma Universidad (2013). Especialista en derecho económico de la Universidad Católica de Lovaina en Bélgica (1995). Abogado de la Universidad de los Andes (1990), antropólogo de la Universidad Nacional de Colombia (1994), y poeta. Trabaja para el Ministerio de Salud y Protección Social. Autor de libro «Derecho Fundamental a la Salud. La ley 1751 de 2015. Travesía hacia un Derecho Social Fundamental», publicado por el Grupo Editorial Ibáñez en 2019.
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[1] Si se quisiera ser más estricto, dicho enfoque ya lo había dado el Magistrado Ciro Angarita Barón en la célebre sentencia T-406 de 1992. Ver Romero Tobón, Juan Fernando, Derecho fundamental a la salud, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá 2019.
[2] Romero Tobón, Juan Fernando, Las Acciones públicas de Inconstitucionalidad en Colombia, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá 2019, págs. 38 y 39.
[3] Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, sents, C-408 de 1994, C-374 de 1997, C-498 de 1999, C-620 de 2001, C-687 de 2002, T-760 de 2008, C-791 de 2011, C-147 de 2018 y C-233 de 2014, entre otras.
[4] Este tema está expresado como un drama del derecho actual, que pareciera exigir de otra norma que apalenque la anterior, aún de la misma jerarquía. Cfr. Reyes M Oscar, El desafío cínico seguido de el derecho civilizador, ediciones Desde Abajo, Bogotá, D.C., marzo de 2003, pág. 216.