Por: David Ernesto Llinás Alfaro*
Ayer se publicó, en el portal pulzo.com, una nota titulada “si se retiran, no les vuelven a dar trabajo: así estarían intimidando a médicos en Bogotá” (https://n9.cl/zpi1), en la que se denuncia que en los centros hospitalarios de la ciudad (Bogotá es, según los datos oficiales, la ciudad más afectada por el Covid-19 en el país) no solo no se le brinda a los profesionales de la salud los elementos mínimos de protección para evitar el contagio con el coronavirus, sino que si hacen el justo reclamo, se les responde con semejante amenaza.
No solo son los médicos, sino también auxiliares de enfermería y enfermeros, y en general, todo el personal que de una u otra forma está en contacto directo con pacientes sospechosos o ya directamente contagiados del famoso virus. En la nota se lee lo siguiente: “no dan tapabocas de alta seguridad porque dicen que no es necesario, no dan gorros. Las caretas que están dando son de muy mala calidad, se las ponen y sale a volar un resorte, todo es de muy mala calidad, exponen a todo el personal de salud”.
No es la primera denuncia sobre el mismo fenómeno y seguramente no será la última. Los hechos se repiten una y otra vez, en diferentes ciudades pero en un mismo escenario. Desde finales de marzo los medios de amplia circulación en Colombia recogen esa misma preocupación: “la dura realidad de los médicos colombianos frente a la pandemia. Precarias condiciones laborales, miedos y desprotección chocan con posible colapso del sistema”, era el título de una entrada de eltiempo.com del 27 de marzo (https://n9.cl/d7in); otra nota del mismo día, en elespectador.com, señaló que el “personal de salud pide al Gobierno garantías para atender casos de coronavirus” (https://n9.cl/zhe5m); y el 4 de abril en semana.com la vicepresidenta de la Federación Médica Colombiana destacó que “proteger al médico es proteger a la comunidad y no lo estamos haciendo” (https://n9.cl/njzp).
Y ya parece un hábito social que a esos mismos profesionales se les trate como héroes o heroínas, y se les aplauda desde los balcones de los apartamentos en conjuntos cerrados, pero siempre que estén lejos, que no se acerquen, porque estando cerca ya son un peligro. Ahora no son héroes ni heroínas, sino una plaga. Mejor que no entren a sus casas, si viven en una propiedad horizontal, y que ni se acerquen al banco para alguna de esas odiosas diligencias que se hacen en los bancos. Ojalá que no se les vea con sus uniformes en la tienda del barrio, o en el Jumbo, en el Éxito, en el D1, en ninguna parte. Que se desinfecten primero. Pero esas médicas también son madres, tías, hermanas, esposas e hijas; esos enfermeros también deben pagar los servicios públicos, los arriendos de la casa. Todos y todas deben comer, reproducir sus condiciones de existencia, subsistir.
En redes sociales, los profesionales de la salud están no solo denunciando la falta de elementos de protección, sino que exigen directamente su adecuada distribución, porque si bien juraron hacer lo posible para salvar las vidas de quienes así lo necesiten, ese juramento no supone lanzarse directamente al suicidio, ni poner en mayor riesgo a sus familias, pues, al fin y al cabo, hay un principio general del derecho que reza que a nadie se le puede obligar a lo imposible; a nadie se le puede exigir actuar con el arrojo de un héroe. Incluso, algunos de estos profesionales han advertido, también a través de las redes sociales (porque es la única forma en que la gente puede manifestarse libremente, sin temor a la censura) que si es necesario debe promoverse la renuncia masiva ante la exigencia, social y gubernamental, de trabajar asumiendo los riesgos de la pandemia y con salarios miserables.
Y el reclamo tiene todo el sentido del mundo, porque ayer mismo el gobierno nacional profirió el Decreto legislativo 538, en el que se adoptan, con fuerza de ley, medidas para contener y mitigar la pandemia en territorio nacional, y garantizar la prestación efectiva del servicio de salud.
Hay un par de disposiciones muy problemáticas en ese Decreto. La primera es la convocatoria generalizada de todo el talento humano en salud del país para ser llamado a prestar sus servicios en lo relativo a la eventual expansión del coronavirus. “El acatamiento a este llamado será obligatorio”, indica el Decreto, y por talento humano en salud se entiende a todo profesional o estudiante de último año de pregrado del área de la salud (art. 9).
Ese llamado, general e imperativo, plantea unas excepciones taxativas: solo aquellas mujeres embarazadas, padres o madres cabezas de hogar, padres o madres de un mismo núcleo familiar que se dediquen, ambos, a la prestación del servicio de salud, personas de más de 70 años, o personas con alguna precondición médica que eleve el riesgo de morir ante un eventual contagio de coronavirus, están eximidos de acudir al llamado.
Mientras tanto, todas y todos, profesionales con experiencia en el manejo de urgencias, aquellos que son profesionales pero hace diez años no entuban a un paciente con dificultades respiratorias, y estudiantes de último año que, por motivos obvios, no tienen la experiencia y tendrán que aprender a punta de patadas, estarán obligados a tener contacto directo con el virus. No faltará el abogado que, bajo alguna interpretación extensiva de las excepciones, quiera incluir en ellas a profesionales que no están exceptuados. Pero la norma es lo suficientemente clara como para no admitir tal posibilidad, salvo circunstancias muy específicas.
Los reclamos de los médicos y demás profesionales adquieren acá la mayor relevancia, porque se les está sometiendo, literalmente, a un régimen marcial, están siendo tratados como reservistas en espera para afrontar una guerra sin cuartel, y lo peor, sin las armas necesarias para enfrentarse al enemigo y no ser vencidos en la batalla, y con ellos, sus familias. Si antes del llamado general hecho por el gobierno la queja estaba justificada, ahora con mayor razón, porque es injusto no dotarlos de todas las herramientas que sean necesarias para garantizar, no solo la prestación adecuada del servicio de salud, sino la preservación del mismo personal médico y asistencial, pues como lo dijo la representante de la Federación Médica Colombiana, proteger la vida de los médicos es proteger la sociedad.
Pero, ¿todos los médicos están en condiciones de atender urgencias, como las que pueden derivarse del Covid-19? ¿Se justifica graduar de forma express a los estudiantes de último año, para engrosar así al talento humano en salud en el contexto de la crisis? La respuesta de ambas preguntas es negativa, siempre que se mantengan las condiciones precarias del ejercicio de aquellas profesiones en el país. Estos profesionales no están negándose a prestar el servicio, a cumplir con su juramento; se niegan a suicidarse, y a poner en riesgo a sus familias. Se niegan a aislarse más de lo que ya están aislados, y están en su derecho a negarse. Es más, el artículo 6º de la Ley 23 de 1981, que es el estatuto de ética médica, dispone que “el médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión”. Así, considerando lo que se ha expuesto, ¿los médicos, y en general los demás profesionales de la salud, tienen las condiciones para ejercer correctamente su profesión? No las tienen, y mientras no las tengan, no pueden imponerles sanciones de tipo disciplinario, ético, y mucho menos de tipo penal, si toman la decisión de no acatar el llamado, aunque este se diga obligatorio.
Y surge entonces la pregunta: ¿tienen las instituciones prestadoras de los servicios de salud (las IPS) los recursos económicos para garantizar la distribución de los implementos de protección, y para pagar los salarios de sus propios empleados? La respuesta es, tristemente, que no suelen tener los recursos, porque muchos de los actores del Sistema de Salud no han pagado sus deudas con los hospitales que constituyen su red de prestación del servicio. Para resolver estas dificultades, se empezó a hablar, desde el año pasado, del acuerdo de punto final, es decir, la financiación con recursos públicos de las deudas que las EPS tengan con los hospitales públicos sean saneadas. Mientras no se haga efectivo el punto final, el saneamiento no ocurrirá y en muchas partes no habrá dinero para adquirir los elementos de protección más adecuados. El Decreto 538 adopta algunas medidas para canalizar directamente los recursos del Estado excepcional de emergencia, a través del ADRES, hacia los prestadores del servicio (art. 16). Habrá que esperar cuál es el efecto de esta medida.
La segunda disposición problemática guarda relación con la asignación de un “reconocimiento económico temporal” para todo el personal de salud que se dedique, en mayor o menor medida, a la atención de pacientes con sospecha o diagnosticados de Covid-19. El problema de esta norma radica en la incertidumbre que rodea el monto de tal asignación, y sobre todo, a las actividades que actualmente desempeñan médicos y otros profesionales que tienen vínculos laborales o contractuales en medio de los cuales desempeñan funciones que no están directamente ligadas con el Covid-19. El Decreto guarda silencio respecto de ambas situaciones. Frente a lo primero (la asignación económica temporal), se aclara que esta depende de lo que decida, por la vía reglamentaria, el Ministerio de Salud y de Protección Social de acuerdo con el perfil ocupacional de cada profesional de la salud, perfil que debe establecer el mismo Ministerio.
Pero la asignación es única, no tiene efectos salariales, y como resulta obvio, se entrega por una sola vez. ¿Mientras tanto, y sin saber a cuánto asciende esa asignación, cuándo se va a pagar, y por cuánto tiempo cada profesional debe atender el llamado, los vínculos laborales o contractuales de tales profesionales que estén vigentes se suspenden o se terminan? En caso de suspensión, ¿se garantizará la continuidad del pago de los salarios u honorarios convenidos con los empleadores? En caso de terminación, ¿el gobierno garantiza el pago de una indemnización en los términos previstos por el Código Sustantivo del Trabajo, y la consecución de un nuevo empleo, con una remuneración igual o superior a la que ya venían devengando, una vez termine la crisis? Es más, el hecho de tener un vínculo laboral o contractual vigente, ¿no debería estar dentro de las causales de excepción del Decreto 538? Debería ser así, porque de lo contrario se estarían desconociendo los derechos laborales de cada profesional de la salud, lo cual está prohibido por el artículo 215 de la Constitución, y por el artículo 50 de la Ley 137 de 1994, que es la ley estatutaria que regula los estados de excepción en el país. Así se afecta, con absoluta claridad, el derecho fundamental que tienen los profesionales de la salud a mantener “condiciones laborales justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus conocimientos”, como se dispuso a través de la ley estatutaria en 2015 (Ley 1751 de 2015, art. 18).
Los médicos, los enfermeros y los auxiliares no son héroes ni heroínas sin capa. Más bien son seres humanos desprotegidos y pauperizados en sus condiciones laborales, y desde hace años, como consecuencia directa de la Ley 100. Ni ellos ni ellas necesitan aplausos; necesitan una buena remuneración, que sea justa; necesitan estabilidad laboral, no contratos con honorarios nimios y sujetos a temporalidad; necesitan protección laboral, el suministro de herramientas de protección efectivas, que disminuyan las posibilidades de contagio, y por tanto, disminuyan las posibilidades de morir.
El Decreto 538, a juicio personal, es anticonstitucional. No tanto por el llamamiento generalizado en sí, sino por las condiciones en que se presenta esa convocatoria, por la taxatividad de sus excepciones, y porque no discrimina que entre el talento humano en salud hay profesionales con mucha experiencia en atención de urgencias; pero también hay muchos profesionales, con experiencia en otras áreas, que en años, lustros y décadas no han entubado a un paciente con dificultades respiratorias. Eso no se resuelve solamente con esa otra disposición, en el mismo Decreto legislativo, que reza que los profesionales llamados a cumplir con el acuartelamiento, recibirán “entrenamiento en las actividades en las que se vaya a desempeñar” (art. 9, párr. 3º).
Si bien es cierto que el artículo 7º de la Ley 23 de 1981 dispuso que un profesional de la medicina tiene el deber de atender cualquier urgencia, aunque no se trate de su área de especialidad, debe reconocerse que, en el ámbito cotidiano de las urgencias de la salud, hay cosas que saben hacer solamente las personas que tengan una experiencia muy específica, que se adquiere con años de trabajo constante alrededor de una misma área de conocimiento, y que por tal motivo, no pueden ser ejercidas por otros profesionales sin caer en el riesgo de cometer un daño indemnizable por falta de experticia, con la eventual posterior demanda, bajo el régimen macabro de responsabilidad médica en Colombia, que cada vez tiende más a su objetivación.
*Profesor de Teoría e Historia Constitucional en la Universidad Nacional, profesor de Responsabilidad Civil y del Estado en la Universidad El Bosque