Por: David Ernesto Llinás Alfaro*
En estos días, el presidente Gustavo Petro mencionó en su cuenta de Twitter que había ordenado, en el Consejo de Ministros, que deben desmantelarse las nóminas paralelas y eliminarse todo gasto innecesario y superfluo. Vale la pena explicar, con un ejemplo, a qué hace referencia y por qué la orden es tan importante.
En 2014 llegó a una oficina de abogados una mujer que había sido contratista de prestación de servicios del DANE desde hacía dieciocho años. La habían desvinculado poco tiempo atrás, pasando a engrosar los números detrás de las estadísticas del desempleo en Colombia, que curiosamente son desarrolladas y publicadas por ese mismo Departamento Administrativo. En esencia, ejerció durante casi todo ese tiempo las mismas funciones secretariales que desempeñaban otras personas que, sin embargo, obtenían por ello no solo un salario mensual, sino también las demás prestaciones sociales a las que tienen derecho los empleados públicos, cuyos aportes a salud, pensiones y riesgos laborales eran asumidos, en un 75%, por aquel organismo público. Mientras tanto, la contratista debía asumir la totalidad de los pagos destinados al Sistema de Seguridad Social, y por cada contrato debía pagar unas pólizas de cumplimiento a fin de poder ejecutar sus actividades. Ella se sometió, desde luego, a un estricto horario que iba de lunes a viernes, incluso los sábados, que empezaba a marcar desde las 7 am y a veces terminaba a las 5 pm, o a las 6, 7 o 10 pm, dependiendo del caudal de trabajo por el que debía responder. Y esas jornadas se repetían semana a semana, mes a mes, sin descansar siquiera en navidad o año nuevo, porque entre sus actividades estaba la de ayudar a preparar los antecedentes administrativos de los demás contratos de prestación de servicios de todas las áreas de la entidad, que debían empezar a ejecutarse desde el 20 o 30 de enero del año siguiente.
Todos esos contratos, cómo no, contaban con un documento aparte, escueto, suscrito por la dirección de una de las dependencias del DANE, en el que se decía algo así como, y me permito parafrasear: se certifica, para todos los efectos pertinentes, que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística no cuenta con el personal de planta suficiente para desarrollar cabalmente sus misiones funcionales. Lo anterior, de conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Y en los mismos contratos había una cláusula que rezaba, más o menos, y nuevamente parafraseando, lo siguiente: con la firma de este documento se excluye la subordinación y cualquier relación laboral entre el contratante y la contratista.
El término de los contratos empezaba, más o menos, a mediados de enero, febrero o incluso marzo, y finalizaba el 31 de diciembre siguiente. Mientras tanto, la mujer debía seguir yendo a su trabajo todos los días para recibir órdenes y cumplir horarios extenuantes. Le aseguraban que el tiempo laborado sin su remuneración sería compensado con el valor mensual del contrato desde, e.g., marzo hasta diciembre, y por lo general así pasaba. En algunas ocasiones, los contratos no se firmaban con el DANE, sino con otra entidad de carácter privado que era contratada por el organismo para, supuestamente, el desarrollo de actividades de investigación científica afines con la naturaleza técnica del Departamento. Se trataba de la ACAC, la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia, que contrataba a la mujer, y a otras varias personas, para que siguieran desempeñando sus actividades cotidianas en el DANE. Se trataba, pues, de una forma de tercerización laboral.
Esta serie de circunstancias no son, claramente, exclusivas del DANE: se replican como virus en prácticamente todas las entidades y organismos públicos, a nivel nacional y en las entidades territoriales, entre los órganos de los sectores centrales y las entidades públicas descentralizadas. En todo el país se utiliza el famoso contrato de prestación de servicios para la ejecución de las funciones públicas sin la intermediación del personal de planta, o sea, de los funcionarios públicos o de los trabajadores oficiales. Se trata de una gigantesca burocracia que, en la mayoría de los casos, está pauperizada, porque no solamente carece de los derechos que sí tienen los demás trabajadores, sino que además no puede asociarse, ni sindicalizarse, ni negociar las condiciones colectivas del trabajo. A todo aquello, juristas y jueces le llaman ‘contrato realidad’, pero ese no siempre es el nombre del fenómeno, pues por razones técnicas que no vienen al caso ahora, casi siempre quien actúa como contratista de prestación de servicios está ejerciendo una función pública de facto, sin una relación laboral que lo habilite para tal cosa. La multiplicación exponencial de los contratos realidad, de la función pública de facto, es lo que se conoce coloquialmente como nóminas paralelas.
Ahora, hay una razón para todo aquel laberinto institucional, que explica los extraños términos y plazos previstos en los contratos, algunas de sus cláusulas y los certificados de talento humano que acreditan la ausencia del personal de planta para desempeñar las funciones misionales: en todas las entidades públicas, incluyendo el DANE, se parte de la sospecha hacia los contratistas, pues se considera que son demandantes en potencia. Las estrategias para defenderse ante un eventual proceso pasan por preconstituir pruebas a favor del contratante, que ayuden a desvirtuar la subordinación. Así, si aquella mujer trabajó durante 18 años consecutivos, para probar que no hubo una sola y continua relación laboral, se determinó desde el principio que los sucesivos contratos debían tener, entre su terminación y la celebración del siguiente, una interrupción mínima de 30 días. Un leguleyismo (avalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado) que ayuda a resolver un asunto problemático para las entidades si llegan a ser demandadas: la prescripción de las prestaciones sociales.
Si, por otro lado, se cuenta con la dichosa certificación que menciona la insuficiencia del personal dentro de la entidad, se cumple con un requisito previsto en la ley de contratación pública, que hace depender la validez del contrato de prestación de servicios de esa situación. Y si los contratos son válidos, no pueden estar disfrazando una relación laboral.
A veces esas pruebas funcionan, y a veces no. En el caso de la mujer (cuyo abogado fui yo), cuando se interpuso la demanda exigiendo el pago de las correspondientes prestaciones sociales, el juez administrativo de primera instancia no solo negó la existencia de la relación laboral, sino que terminó amonestando a la demandante, porque, según su retorcida lógica, no podía ser cierto que una persona admitiera contra sí misma una subordinación tan intensa que rayaba en la esclavitud; no daba crédito del relato, de los testimonios, de las planillas de ingreso y egreso, y de otros medios de prueba que demostraban que, entre uno y otro contrato, la señora iba y venía del DANE siguiendo las órdenes dadas por varios superiores. Literalmente trabajaba gratis durante largos periodos en los que no había contrato alguno. Para el juez no existía en el mundo una sola persona que permitiese semejante afrenta a sus libertades. No podía ser posible, decía en la audiencia de juzgamiento, que una persona trabajara uno, dos o tres meses sin contrato, y sin reclamar.
El fallo fue contraevidente, machista e inclemente, y por eso fue apelado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia y condenó al DANE, siendo particularmente agresivo con el juez debido a su valoración de las pruebas. Hubo justicia, pues, pero en un solo caso entre muchísimos otros a lo largo y ancho del país. Esos casos, por otra parte, suelen ganarse si se cuenta con los medios para acreditar la subordinación.
Las nóminas paralelas son problemáticas para el Estado por varias razones: el relato anterior permite hacerse a la idea de que la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre este tema no ha sido pacífica. Incluso, el 18 de noviembre de 2003 la Sala Plena pronunció estas palabras cargadas de ignominia en una sentencia de ‘importancia jurídica’ que resolvió una demanda presentada por otra mujer que durante años se dedicó a servirles el café a los egregios juristas de la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas:
“(…) si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.
Claramente las cosas han evolucionado, y ese patronalismo ramplón y elitista ha sido proscrito, al menos, del lenguaje usado en las providencias judiciales, pues ya se sabe que siempre hay que disimular. El asunto es que el correr del tiempo hizo lo suyo: las distintas posiciones al interior del Consejo de Estado sobre la naturaleza y alcances del contrato de prestación de servicios confluyeron en pronunciamientos contradictorios, hasta que el 21 de septiembre de 2021 el mismo tribunal expidió una sentencia de unificación cargada de buenos sentimientos e intenciones, pero lo suficientemente críptica como para suscitar confusiones en todo el país, frente al tema aquel de los 30 días que, como mínimo, deben mediar entre cada uno de los contratos. Hubo de aclararse, entre comillas, el asunto, en otra providencia del 11 de noviembre del mismo año. Y la aclaración tampoco fue concreta, porque leyendo las cosas al revés, se puede concluir que, si el Consejo de Estado enfatiza la importancia de ese término mínimo de interrupción, es porque en la práctica está avalando, sugiriendo cuando menos, que se sigan utilizando los famosos contratos de prestación de servicios, que siempre, salvo específicas circunstancias, van a ser herramientas para esconder verdaderas relaciones laborales.
Hay, por supuesto, contratos muy específicos, que desarrollan personas altamente cualificadas a favor del Estado. Se conocen como contratos intuitu personæ. El problema es que en no pocas ocasiones, esos contratos son suntuosos, no solo por su costo sino porque se les regalan a profesionales de alta exposición pública pero de escasa calidad académica o de nula preparación técnica, que ofrecen pocos servicios, y que son cuotas de quienes detentan el poder político en ese tradicional carrusel del CVY, del cómo voy yo. Pura corrupción, y está presente en todo el Estado, en todos sus niveles y sectores.
Y, finalmente, están también aquellos contratos que son ejecutados por profesionales de altas calidades académicas y denodadas ganas de servir a la sociedad, indistintamente de sus preferencias filosóficas e inclinaciones políticas e ideológicas. Estas personas pueden ser pocas, pero existen, y hay que proteger ese trabajo porque es útil, es necesario, y están bien merecidos los honorarios que causan.
Por el contexto en el que habló, todo parece indicar que el presidente de la República se refirió, fundamentalmente, a los contratos del carrusel del CVY. Y tiene razón en querer terminarlos. Ahora, detrás de la orden se encuentra una crítica fundamental de todo lo expuesto con antelación, y es bueno que, al fin, un gobierno se preocupe decididamente por solucionar ese problema, que ante todo es de carácter social y macroestructural. Me explico: entre más contratos de prestación de servicios disfracen relaciones laborales, no solo se quebrantan los derechos fundamentales de aquel grupo heterogéneo de trabajadores y trabajadoras, sino que se desfinancia el Sistema General de Seguridad Social, pues como se indicó antes, los contratistas pagan la totalidad de sus aportes, pero en una proporción del 12,5% (salud) y del 16% (pensiones) sobre el famoso 40% del monto total que se cobra mensualmente en cada factura. Si los y las contratistas fueran servidores públicos, los aportes al Sistema se incrementarían. Esto, obviamente, se extiende a las relaciones laborales en el sector privado, donde abundan los contratos civiles o comerciales que también encubren las relaciones de sujeción laboral con el especioso nombre de “emprendimientos”.
Las nóminas paralelas obedecen entonces a un problema estructural porque dan cuenta de la imposibilidad del Estado para financiar adecuadamente la carrera administrativa, y por el camino se vulnera la Constitución. Eso no se puede arreglar a punta de jurisprudencia (que, como vemos, no es que ayude mucho tampoco), sino desde un enfoque de políticas públicas.
De cualquier manera, la sugerencia es que se tenga mucho cuidado con la forma en que se van a terminar los contratos de prestación de servicios que constituyen las nóminas paralelas, porque si se hace mal, no solo pueden afectarse a muchas personas honestas que solo tienen ese medio para cifrar su penosa existencia, sino que todo ello puede derivar en un aluvión de demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa (u ordinaria, en su especialidad laboral, dependiendo de varios factores), que seguramente se perderán porque ya no es tan difícil, en la era digital, demostrar la subordinación. La solución, en todo caso, debe pasar por profundizar la carrera administrativa, y por garantizar la permanencia de aquellos individuos que cuentan con la experiencia acumulada de años al servicio del Estado. Hay varias ideas en ese sentido, pero pueden desarrollarse en otro momento.
*Profesor de Teoría e Historia Constitucional y Acciones Constitucionales en la Universidad Nacional de Colombia. Profesor de Responsabilidad Civil y del Estado, y de Derecho de Daños, en la Universidad El Bosque.
Tomado de: https://blogs.elespectador.com/actualidad/las-ciencias-sociales-hoy/las-nominas-paralelas-otros-demonios?fbclid=IwAR2_9KHGvGjQwD8jVuNcid-bjNLVTMKmVOmKVLW8sa-jA0InJUDTxkwKCIQ